第二節(jié)　　代理的種類

　　一、法定代理、委托代理與指定代理

　　這是根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)不同進行的劃分，也是我國《民法通則》對代理所進行的基本分類。

　　（一）法定代理

　　1．法定代理的概念法定代理是指非依本人的意思而是依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生的代理。如，依據(jù)我國《民法通則》第十四條的規(guī)定：“無民事行為能力人、限制行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。”監(jiān)護人依據(jù)法律的規(guī)定取得代理權(quán)的代理就是法定代理。在法定代理中，不存在被代理人本人的意思，法律直接為無民事行為能力和限制行為能力人設(shè)定代理，反映了法律對被代理人的權(quán)益的保護，從而使行為能力有欠缺的人，可以借助他人的行為能力參與民事活動，維護和實現(xiàn)自己的權(quán)益。

　　2．法定代理權(quán)的行使基于法定代理的特殊性質(zhì)，法定代理權(quán)的行使具有以下特點：1）法定代理權(quán)的范圍具有概括性。法定代理權(quán)不是產(chǎn)生于被代理人的委托授權(quán)行為，其代理權(quán)的范圍由法律直接規(guī)定。《民法通則》第六十四條規(guī)定：“法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。”因此，法定代理的權(quán)限不是一時一事的代理，而是對無民事行為能力的被代理人需要實施的民事行為，法定代理人均有權(quán)代理，但如果是限制民事行為能力人，法定代理權(quán)的范圍只能是其依法不能獨立實施的民事法律行為。2）法定代理權(quán)的行使受法律規(guī)定的直接制約。法定代理中，被代理人一般為欠缺行為能力的人，其不能對法定代理人的代理活動進行監(jiān)督、控制，因此，法定代理人的代理活動只能受法律規(guī)定的直接制約。如《民法通則》第十八條規(guī)定：“除為被代理人的利益外，法定代理人不得處理被代理人的財產(chǎn)。”另外，法定代理人不當行使代理權(quán)，所造成的一切后果由法定代理人承擔(dān)。法定代理人故意侵害被代理人合法權(quán)益時，經(jīng)有關(guān)單位和人員的申請，人民法院可依法撤消其監(jiān)護資格。3）法定代理人有行使代理權(quán)的責(zé)任。法定代理權(quán)因法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，故法定代理人不得任意放棄代理權(quán)，也不得怠于行使代理權(quán)。實質(zhì)上，法定代理權(quán)的行使，是法定代理人對被代理人及社會應(yīng)盡的義務(wù)。

　　3．法定代理權(quán)的消滅法定代理的產(chǎn)生和存續(xù)，不以代理人和被代理人的意志為轉(zhuǎn)移，因此，設(shè)立法定代理的原因一旦消滅或由于代理人的原因不能行使代理行為時，法定代理權(quán)應(yīng)終止。引起法定代理權(quán)消滅的主要原因有：被代理人取得或恢復(fù)行為能力；被代理人或代理人死亡；代理人喪失行為能力；婚姻關(guān)系或一定的親屬關(guān)系的解除；監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)被撤消等。

　　（二）委托代理

　　1．委托代理的概念委托代理是指基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理。被代理人的授權(quán)是委托代理的前提條件，因此，委托代理又稱“意定代理”。

　　2．委托授權(quán)行為的性質(zhì)及其與基礎(chǔ)法律關(guān)系的關(guān)系委托授權(quán)行為是指被代理人授權(quán)于代理人的行為。一般認為授權(quán)行為是一種單方法律行為，即只要被代理人作出向代理人授權(quán)的意思表示，代理人就享有代理權(quán)。對于被代理人的授權(quán)行為，代理人有權(quán)拒絕，這種拒絕的意思表示也屬于單方的法律行為，僅憑代理人一方的意思表示就可發(fā)生效力。

　　委托代理權(quán)是直接由委托授權(quán)行為產(chǎn)生的，而委托授權(quán)行為總是基于被代理人與代理人之間的某種法律關(guān)系的基礎(chǔ)之上，這些法律關(guān)系被稱為基礎(chǔ)法律關(guān)系，如合伙合同關(guān)系、委托合同關(guān)系、勞動合同關(guān)系、雇傭合同關(guān)系、及職務(wù)關(guān)系等。舉例說明，律師受聘為法人的法律顧問，是一委托合同，但該律師代理該法人參加訴訟時，還必須有其特別授權(quán)。可以看出，委托合同是進行委托授權(quán)行為的基礎(chǔ)，同時代理權(quán)的取得還必須有委托授權(quán)行為。但要注意的是，委托合同是雙方法律行為，須雙方的協(xié)商一致才可成立，而委托授權(quán)行為是單方法律行為，以委托人的單方意思表示即可成立。委托合同是代理中的內(nèi)部關(guān)系，目的在于確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而委托授權(quán)行為是一種對外行為，旨在取得第三人的信任。因此，出于保護交易安全和保護第三人利益的需要，當基礎(chǔ)法律關(guān)系無效或被撤消時，因為第三人無法知道委托代理內(nèi)部關(guān)系發(fā)生的變化，只要未明確告知第三人取消委托授權(quán)，一般認為代理人的代理權(quán)并不必然消滅。

　　3．委托授權(quán)的形式和內(nèi)容我國《民法通則》第65條規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當用書面形式。”可見，代理授權(quán)的方式，有書面和口頭方式兩種。以書面授予代理權(quán)時，應(yīng)制作授權(quán)委托書，授權(quán)委托書既是授權(quán)行為成立的方式，也是代理人有代理權(quán)的證明。根據(jù)《民法通則》第65條的規(guī)定：“授權(quán)委托書要載明代理人的姓名或名稱、代理事項、代理權(quán)限和期間，并由委托人簽名或蓋章。”

　　委托代理權(quán)的范圍依據(jù)被代理人的意思表示而定，可以是一次委托代理、多次委托代理、專項委托代理，也可以是總括委托代理即授予代理人實施與某一特定事務(wù)有關(guān)的各種民事法律行為的代理權(quán)限。代理權(quán)的范圍應(yīng)當明確，對于授權(quán)不明的代理行為，我國《民法通則》第65條規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。”

　　（三）指定代理

　　指定代理是指依照法律規(guī)定，由有關(guān)單位或者由人民法院指定而產(chǎn)生的代理。

　　對未成年人的監(jiān)護有爭議的，根據(jù)《民法通則》第16條規(guī)定：“對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”對無民事行為能力或者限制行為能力的精神病人的監(jiān)護有爭議的，根據(jù)《民法通則》第17條規(guī)定：“對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”由人民法院指定的代理，還有根據(jù)《民事訴訟法》第57條規(guī)定：“無訴訟行為能力人，由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推讀代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。”

　　二、本代理與復(fù)代理

　　根據(jù)代理人選任和產(chǎn)生的不同，代理可分為本代理和復(fù)代理。本代理是指由本人（被代理人）選任代理人或直接依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生的代理人所進行的代理。復(fù)代理，也稱再代理，是指代理人將代理事務(wù)的一部分或全部轉(zhuǎn)而委托他人所進行的代理。

　　代理是被代理人基于信賴而授權(quán)于代理人，一般來說代理人是不能隨意未經(jīng)被代理人同意再委托他人進行代理的。但在特定條件下，為被代理人的利益，承認復(fù)代理。我國《民法通則》第68條規(guī)定：“委托代理人為被代理人利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當在事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。”“緊急情況”是指“由于疾病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的情況。”（見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第80條）可見，代理人在一定情況下可以轉(zhuǎn)委托，但這種轉(zhuǎn)委托是有條件的。

　　復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，復(fù)代理人只能為被代理人的利益為民事法律行為，其行為的法律后果直接歸屬于被代理人。在復(fù)代理中，復(fù)代理人并不取代原代理人，原代理人的地位不變，而只是由復(fù)代理人分擔(dān)了代理人的部分職責(zé)，在選任復(fù)代理人后，代理人仍可繼續(xù)行使代理權(quán)。由于復(fù)代理人是代理人選任的，復(fù)代理人的代理行為受代理人的監(jiān)督，代理人對復(fù)代理人有解任權(quán)，可取消其代理權(quán)。

　　在法定代理和指定代理的情況下，就代理人是否有權(quán)選任復(fù)代理。一般認為，由于法定代理人、指定代理人的代理范圍非常廣泛，代理人難以完全代理，所以應(yīng)該承認代理人有權(quán)選任復(fù)代理人。