風(fēng)險防范：注意墊資條款的效力及墊資利息的約定

　　墊資是在建筑工程施工中，發(fā)包人暫不支付預(yù)付款、進(jìn)度款或結(jié)算款，由承包人以自有資金先行施工，待施工進(jìn)展到某一階段或全部竣工后再由發(fā)包人支付工程款的行為。近年來建筑市場中，墊資已成為建設(shè)單位對外發(fā)包和承包單位承接工程常規(guī)競爭手段。墊資施工是民間經(jīng)濟(jì)組織間的一種特殊融資方式，為了規(guī)范建筑市場運(yùn)行秩序，1996年建設(shè)部等有關(guān)部門發(fā)出的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，嚴(yán)格禁止施工企業(yè)在施工過程中為發(fā)包人進(jìn)行墊資。根據(jù)這個通知，建設(shè)工程中的墊資行為一直是被嚴(yán)格禁止的，而關(guān)于承發(fā)包雙方在施工合同中關(guān)于墊資施工的約定屬于有效還是無效，在此前的實務(wù)中一直存在較大爭議，但法院對于墊資施工的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，多按照該通知作無效認(rèn)定。

　　直至2005年1月1日，最高人民法院頒布實施的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”此規(guī)定方將墊資施工轉(zhuǎn)化為一種合法的行為，以法律的形式對墊資行為做出了較為具體的規(guī)定，不再做無效認(rèn)定。另外，根據(jù)前述法律規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)在與承包人對墊資施工條款進(jìn)行約定時，可以在合同中對承包人墊付的工程款是否支付利息及利息如何計算直接作出明確的約定。