國務院至今未出臺一部相關的集體土地使用權轉(zhuǎn)讓的管理法規(guī)，因此，出現(xiàn)學術理論上的長期爭鳴是極為正常的。現(xiàn)在的問題是，人們要把原先在理論上長期爭鳴的東西付諸于實踐，有的地方甚至提出了解放思想、突破禁區(qū)、制度創(chuàng)新等口號，這就有點令人疑惑不解了。因為，理論上爭鳴和實踐中具體運作完全是兩碼事。作為政府職能部門，依法辦事是其天職，在這個大前提下，才能談解放思想、突破禁區(qū)。我認為，法律法規(guī)的每一條款的遣字造句應當是非常慎密而嚴謹?shù)模�其立法的宗旨也當是明確客觀的，任何從左或有的角度隨意歪曲理解采取實用主義的做法均不足取，事實上，無論《憲法》或《土地管理法》等法律都沒有在文字上明確表述集體所有土地使用權不能轉(zhuǎn)讓或流轉(zhuǎn)，恰恰相反，新《土地管理法》及其《實施條例》的某些條款規(guī)定已為集體土地使用權的轉(zhuǎn)讓提供了法律依據(jù)上的支持。

　　（一）新《土地管理法》第14條第2款規(guī)定，在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進行適當調(diào)整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準。這里的承包經(jīng)營權，實質(zhì)即為集體所有農(nóng)業(yè)用地的土地使用權，調(diào)整行為說白了就是土地使用權有條件的轉(zhuǎn)讓，只是名稱不同并經(jīng)村民代表大會通過及報上級機關批準而已。

　　（二）新《土地管理法》第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。我認為，該條款有二層意思：①這里的農(nóng)民集體所有的土地使用權應特指農(nóng)業(yè)用地，如果農(nóng)業(yè)用地未經(jīng)依法辦理農(nóng)轉(zhuǎn)審批手續(xù)而轉(zhuǎn)讓和出租用于非農(nóng)業(yè)建設，當然是不允許的，也和新法的立法宗旨相悖。如若轉(zhuǎn)、受讓雙方都是用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不改變用途，那就不適用本條款，而適用上述第14條之規(guī)定。在實際工作中，人們往往根據(jù)這一條款規(guī)定不加分析地對集體土地轉(zhuǎn)讓行為進行全面否定，均因未深刻領會新法的立法宗旨及從整體上理解《土地管理法》條文所致。②該條款的下一段話即取得建設用地的企業(yè)……已開宗明義的告訴我們，符合特定條件的集體建設用地使用權可以依法轉(zhuǎn)移。何謂依法轉(zhuǎn)移？轉(zhuǎn)移者，轉(zhuǎn)讓也。既然允許轉(zhuǎn)讓，就可以不辦理征用手續(xù)而允許流動辦理變更登記手續(xù)。如果征為國有，那就不是轉(zhuǎn)讓，而是劃撥或出讓。這個根本概念必須弄清。

　　（三）新《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。可見，連新法都承認出賣村民住宅是一種客觀現(xiàn)象，是不可回避的，政府職能部門所要做的工作就是不批給新的宅基地，至于老的宅基地出賣后應當怎樣辦理過戶手續(xù)，新法沒有規(guī)定。既然新法沒有規(guī)定，出賣又是一種客觀現(xiàn)象，我們就可以從其他法規(guī)中尋找依據(jù)。

　　（四）新《土地管理法實施條例》第6條又是明確規(guī)定，因依法轉(zhuǎn)讓地上建筑物、構筑物等附著物導致土地使用權轉(zhuǎn)移的，必領向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關依法進行土地所有權、使用權變更登記。毫無疑問，這里的土地使用權，應包括集體和國有在內(nèi)，而且是特指有建筑物和構筑物的土地使用權。眾所周知，沒有建（構）筑物的土地使用權，不要說是集體的，就是國有的一般也不允許轉(zhuǎn)讓。如果允許轉(zhuǎn)讓，就會觸犯《刑法》第228條關于“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權，……等等”的規(guī)定。

　　通過以上論述，我們已不難看出新法對集體土地使用權依法辦理轉(zhuǎn)讓的端倪，只是還缺乏具體配套的實施辦法。由于在實際生活中，無論對村民或村委會或村集體經(jīng)濟組織而言，最具誘惑力和實際意義的土地使用權轉(zhuǎn)讓當屬集體所有非農(nóng)建設用地（以下簡稱集體建設用地）使用權的轉(zhuǎn)讓，故在此重點討論集體建設用地的轉(zhuǎn)讓問題。