擬建立工程擔保制度的重點

    當前在工程建設領域，可考慮先建立和推行四種擔保制度。

    投標擔保投標擔保可采用銀行保函或擔保公司擔保書、投標保證金等方式，具體方式可由招標人在招標文件中規(guī)定。采用投標保證金的，在確定中標人后，招標人應當及時向沒有中標的投標人退回其投標保證金；除不可抗拒因素外，中標人拒絕與招標人簽訂工程合同的，招標人可以將其投標保證金予以沒收，實行合理低價中標的，也可以要求按照與第二標投標報價的差額進行賠償；除不可抗拒因素外，招標人不與中標人簽訂工程合同的，招標人應當按照投標保證金的兩倍返還中標人。

    承包商履約擔保 履約擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保書、履約保證金的方式，也可以引入承包商的同業(yè)擔保，即由實力強、信譽好的承包商為其他承包商提供履約擔保。

    對于履約擔保，如果是非業(yè)主的原因，承包商沒有履行合同義務，擔保人應承擔其擔保責任；一是向該承包商提供資金、設備、技術援助，使其能繼續(xù)履行合同義務；二是直接接管該工程或另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商，負責完成合同的剩余部分，業(yè)主只按原合同支付工程款；三是按合同約定，對業(yè)主蒙受的損失進行補償。

    實行履約保證金的，應當按照《招標投標法》的規(guī)定執(zhí)行。《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標文件要求中標人提供履約保證金的，中標人應當提交。”第60條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予以退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償”。

    履約擔保可以實行全額擔保（即合同價的100％），也可以實行分段（一般為合同價的10-15％）滾動擔保。對于一些大工程或特大工程，可以由若干擔保人共同擔保；擔保人應當按照擔保合同約定的擔保份額承擔擔保責任，沒有約定擔保份額的，這些擔保人承擔連帶責任，債權人可以要求其中任何一個擔保人承擔全部擔保責任，而其負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務，并在承擔擔保責任后有權向債務人追償，或者要求其他承擔連帶責任的擔保人清償其應當承擔的份額。擔保人在工程主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。中小型工程也可以由承包商實行抵押、質(zhì)押擔保。

    業(yè)主支付擔保在國外，無論是政府工程還是私人工程，拖欠工程款尤其是竣工交付使用若干后仍欠款不還，幾乎是不可思議的事情。因為，如果某位業(yè)主拖欠工程款，不僅該承包商可以停工，而且因其信用不好，今后其他承包商也不會承接其工程。但我國，受“少花錢多辦事”甚至是“不花錢也辦事”的思想影響，資金不到位或留有很大缺口即開工建設的問題比較突出，加之建筑市場上“僧多粥少”，拖欠工程款的問題十分嚴重。據(jù)此，應當推行業(yè)主支付擔保制度，以規(guī)范市場行為，解決拖欠工程款的“老大難”問題。

    業(yè)主支付擔保，實質(zhì)上是業(yè)主的履約擔保。因此，應當與承包商履約擔保對等實行，即業(yè)主要求承包商提供履約擔保的，也應同時向承包商提供支付擔保。業(yè)主支付擔保可以是銀行保函或者是擔保公司的擔保書。

    鑒于現(xiàn)實國情，業(yè)主支付擔保可考慮先在非政府投資的工程上推行，首先是房地產(chǎn)開發(fā)商開發(fā)的項目、“三資”（即外資、中外合資、中外合作）的項目和私人投資的項目。政府投資的工程，也應當嚴格按照市場規(guī)則運行，充分打足建設資金，不能任意拖欠工程款，侵害企業(yè)的利益。

    保修擔保在《建筑法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》中，對工程質(zhì)量保修制度作了明確規(guī)定。為了保證保修責任的落實，應建立工程質(zhì)量的保修擔保制度。保修擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保書、保修保證金的方式，也可以實行承包商的同業(yè)擔保。保修擔保可以包含在履約擔保之中，也可以作為一種獨立的擔保形式。保修擔保的期限，應當與法定的保修期限和合同約定的保修期限相一致。

    為了保障擔保人的合法權益，擔保人可以依法要求被擔保人提交反擔保，作為其提供擔保的必要條件：一旦發(fā)生賠付后，可以從被擔保人或第三方的反擔保人處得到補償。反擔保可以依法采用多種方式，如其他銀行的保函，其他擔保公司的擔保書，以及被擔保人依法提供的抵押、質(zhì)押、定金等擔保。

    擬建立工程保險制度的重點內(nèi)容

    我國已開辦建筑工程一切險和安裝工程一切險，可考慮再逐步開設勘察設計、工程監(jiān)理及其他工程咨詢機構(gòu)的職業(yè)責任險和工程質(zhì)量的保修保險。

    建筑職工意外傷害保險《建筑法》第48條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。”據(jù)此，建筑職工意外傷害保險屬強制性保證。投保人是施工企業(yè)，也可以由施工企業(yè)委托項目經(jīng)理部代辦。被保險人應當是施工現(xiàn)場上的作業(yè)人員及其管理人員，包括房屋拆除現(xiàn)場的有關人員。保險期限應當自批準開工之日起至合同竣工之日止，因故拖延工期的，須辦理保險順延長續(xù)。意外傷害保險費應列入直接工程費中的現(xiàn)場管理費，計入工程成本。

    建筑職主意外傷害保險應貫徹“預防為主”和獎優(yōu)罰劣的原則，根據(jù)企業(yè)的工傷事故發(fā)生頻率，實行差別費率和浮動費率，并將部分保險費專項用于職工安全培訓教育和施工現(xiàn)場的安全防范與監(jiān)督，把意外傷害保險同建筑安全生產(chǎn)管理有機結(jié)合起來，以最大限度地減少工傷事故的發(fā)生。

    職業(yè)責任險勘察、設計、監(jiān)理等單位的經(jīng)濟賠償能力相對較弱，因工作失誤或疏忽而造成的損失，可通過投保職業(yè)責任險來解決。建設部已于1999年12月正式發(fā)文，在北京、上海和深圳市開展了工程設計保險的試點工作。工程監(jiān)理及其他工程咨詢機構(gòu)的職業(yè)責任險也應逐步組織試點。

    保修保險《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條明確規(guī)定：“基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)工程，最低保修期限為該工程的合理使用年限”。建設工程的合理使用年限一般為幾十年甚至上百年。要確保建設工程保修責任的落實，可采取擔保的方式，但采用保險的方式恐更為適宜。因為，在工程竣工后的幾十年或上百年后，不僅原承包商可能已破產(chǎn)或停業(yè)，其擔保人恐怕也很難定其行蹤，而保險公司則要穩(wěn)定得多。據(jù)此，應提倡采用保修保險的方式，但究竟是實行保修擔保還是保修保險，可以由業(yè)主或者承包商決定。

    在有條件的工程上，可以試行由業(yè)主統(tǒng)一投保綜合險，以避免不保或漏保的現(xiàn)象，并降低投保成本。