抵押權的設定通過兩種方式,即依照法律規(guī)定直接產生和基于當事人所訂立的抵押合同而設立。依照法律規(guī)定直接產生的抵押權是法定抵押權,基于抵押合同而產生的抵押權是意定抵押權。現實生活中的抵押權主要是意定抵押權。《擔保法》第38和39條分別規(guī)定,“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”“抵押合同應當包括以下內容:
(一)被擔保的主債權種類、數額;
(二)債務人履行債務的期限;
(三)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;
(四)抵押擔保的范圍;
(五)當事人認為需要約定的其他事項來源:建設工程教育網抵押合同不完全具備前款規(guī)定內容的,可以補正。“抵押權人和抵押人設定抵押權的抵押行為是要式行為。另外,《擔保法》第40條規(guī)定,設定抵押權時,抵押權人和抵押人不能在抵押合同中約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權移轉給債權人,即抵押權人和抵押人不能訂立”流質契約“;《擔保法若干問題解釋》第57條也規(guī)定,當事人在抵押合同中約定,債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效,但所約定內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。
抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或約定不明,根據主合同和抵押合同不能補正或無法推定的,抵押不成立。
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