二、抵押

　　抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣，變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。

　　抵押擔(dān)保的當(dāng)事人包括：抵押權(quán)人、抵押人。其中，抵押權(quán)人就是債權(quán)人，抵押人包括債務(wù)人或者第三人。提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．抵押是個(gè)很重要的概念，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法條的內(nèi)容很好地掌握。

　　2．抵押作為一種擔(dān)保物權(quán)，一個(gè)很重要的法律特征是抵押權(quán)人（債權(quán)人）不轉(zhuǎn)移對(duì)抵押物的占用，這和質(zhì)押、留置這兩類擔(dān)保物權(quán)是不一樣的。在質(zhì)押和留置中，債權(quán)人均占有擔(dān)保物。

　　3．要搞清楚抵押法律關(guān)系的主體。抵押人不僅限于債務(wù)人，還可以是主合同以外的第三人；而抵押權(quán)人只能是債權(quán)人。

　　（一）抵押合同

　　抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

　　（1）被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；

　　（2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

　　（3）抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；

　　（4）抵押擔(dān)保的范圍；

　　（5）當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。

　　訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。

　　（二）抵押擔(dān)保范圍

　　抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　[重點(diǎn)解析]

　　抵押擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)注意掌握。

　　（三）抵押物

　　1．可以作為抵押物的財(cái)產(chǎn)

　　根據(jù)《擔(dān)保法》，下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

　　（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

　　（2）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

　　（3）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

　　（4）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

　　（5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；

　　（6）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

　　以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

　　以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。

　　鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．由于事實(shí)上可以抵押的財(cái)產(chǎn)很多，這部分并不容易做出標(biāo)準(zhǔn)答案，我們學(xué)習(xí)的時(shí)候可以對(duì)比下面的禁止抵押的財(cái)產(chǎn)來(lái)記憶。剔除不可以抵押的財(cái)產(chǎn)，剩下的就都可以抵押了。

　　2．“在我國(guó)土地使用權(quán)和其上的房屋不能分別抵押”這句話需要重視。這也很容易理解。房屋與土地事實(shí)上難以分割，當(dāng)然就難以分開抵押。

　　2．禁止抵押的財(cái)產(chǎn)

　　根據(jù)《擔(dān)保法》，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

　　（1）土地所有權(quán)；

　　（2）耕地，宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但上文明確規(guī)定可以抵押的除外；

　　（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

　　（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；

　　（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

　　（6）依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．這六大類不得抵押的財(cái)產(chǎn)要很好地掌握。

　　2．第（2）項(xiàng)中涉及到集體土地使用權(quán)的兩個(gè)除外情況分別是：

　　《擔(dān)保法》第34條第（五）項(xiàng)是指“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)”。

　　《擔(dān)保法》第36條第3款是指“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押”。