2010年二級建造師考試《法律法規(guī)》輔導資料（69）

2010-02-03 09：27　　來源：　　字體：大小　　打印收藏

2025年二級建造師新課熱招中搶跑趁現(xiàn)在

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　　在工程款支付的過程中，確認完成的工程量是一個重要的環(huán)節(jié)。只有確認了完成的工程量，才能進行下一步的結算。

　　1、工程結算的程序

　　《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條規(guī)定了工程結算的程序：

　　工程竣工驗收合格，應當按照下列規(guī)定進行竣工結算：

　　1）承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結算文件。

　　2）發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。

　　3）發(fā)包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。

　　4）發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核。

　　5）發(fā)包方應當在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見。

　　發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。

　　發(fā)承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)可以向縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

　　工程竣工結算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據(jù)。

　　2、關于確認工程量引起的糾紛

　　1）對未經(jīng)簽證但事實上已經(jīng)完成的工程量的確認

　　工程量的確認應以工程師的確認為依據(jù)，只有經(jīng)過工程師確認的工程量才能進行工程款的結算，否則，即使施工單位完成了相應的工程量，也由于屬于單方面變更合同內(nèi)容而不能得到相應的工程款。

　　工程師的確認異簽證為依據(jù)，也就是說只要工程師對于已完工程進行了簽證，建設單位就要支付這部分工程量的工程款。但是，有的時候卻存在另一種情形，工程師口頭同意進行某項工程的修建，但是由于主觀的或者客觀的原因而沒能及時提供簽證。對于這部分工程量的確認就很容易引起糾紛。

　　我國《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”

　　依據(jù)這個條款，《解釋》第19條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”

　　2）對于確認工程量的時間的糾紛

　　如果建設單位遲遲不確認施工單位完成的工程量，就會導致施工單位不能及時得到工程款，這樣就損害了施工單位的利益。為了保護合同當事人的合法權益，《解釋》第20條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。” 這與《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條的規(guī)定也是一致的。

　?。┙ㄔO工程價款優(yōu)先受償權問題

　　1、《擔保法》與《合同法》在工程款優(yōu)先受償權問題上的沖突

　　在工程建設中，建設單位為了籌措資金，經(jīng)常會向銀行貸款。作為條件，銀行會要求建設單位提供相應的擔保。有的時候，建設單位可以以擬建的建設工程（主要是商品房）作為抵押來為貸款作擔保。于是，在建設單位和銀行之間就會簽訂一個抵押合同。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第53條的規(guī)定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”這就是說，如果建設單位在應該償還貸款的期限屆滿而沒有清償貸款的話，銀行就可以將建成的工程項目（主要是指商品房）折價、拍賣或者變賣，然后將所得的收入占有。

　　但是，根據(jù)《中華人民共和國合同法》286條的規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”這就意味著，如果建設單位不及時支付工程款，則施工單位可以將建成的建設項目這家、拍賣并將所得占有。

　　2、建設工程價款優(yōu)先受償權問題的司法解釋

　　這樣一來就出現(xiàn)了一個問題，在上面兩個條件都存在的情況下，銀行和施工單位都可以將建成的工程項目拍賣并將所得款項占有。那么到底優(yōu)先將這筆款項支付給誰哪？針對這個問題，2002年6月11日，最高人民法院審判委員會第1225次會議通過了《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，作出了如下解釋：

　　1．人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

　　2．消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。

　　3．建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　4．建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

　　2Z202042．掌握抗辯權

　　抗辯權是指在雙務合同中，在符合法定條件時，當事人一方可以暫時拒絕對方當事人的履行要求的權利。包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。

　　需要注意的是，抗辯權的行使只能暫時拒絕對方的履行請求，即中止履行，而不能消滅對方的履行請求權。一旦抗辯權事由消失，原抗辯權人仍應當履行其債務。

　　一、同時履行抗辯權

　?。ㄒ唬┩瑫r履行抗辯權的概念

　　同時履行，是指合同訂立后，在合同有效期限內(nèi)，當事人雙方不分先后地履行各自的義務的行為。

　　同時履行抗辯權，是指在沒有規(guī)定履行順序的雙務合同中，當事人一方在當事人另一方未為對待給付以前，有權拒絕先為給付的權利。

　　施工承包合同就是雙務合同，施工單位有義務要修建工程，建設單位有義務要支付工程款。只有一方有義務的合同稱為單務合同，例如贈與合同就是單務合同?？罐q權必須適用于雙務合同。